DELITO DE COLUSION

CONCEPTO:

El delito de colusión ilegal, y en general, los delitos en los cuales se designa a un funcionario público como sujeto activo, empiezan a ser interpretados por nuestra doctrina y jurisprudencia como delitos de infracción de deber o delitos de infracción de un deber. Esta teoría fue creada por ROXIN y posteriormente fue desarrollada por JAKOBS en Alemania y SÁNCHEZ VERA en España.

Según esta concepción, existirían tipos penales que per se no precisan de ningún dominio del hecho para su realización, como es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la posición del autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que —dicho en términos más directos— sólo son imaginables mediante la infracción de un deber especial del actuante, como ocurre, por ejemplo, en los delitos de funcionarios, en los que sólo el intraneus puede ser autor.

En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio fáctico de la situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la administración pública. Por esta razón, «el obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que él ostente el dominio del hecho o no». Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado que se sirve de un tercero para recibir un donativo de una de las partes que sólo quiere obtener la sentencia a su favor, comete un delito de infracción de deber (corrupción de funcionarios, art. 395 CP), no obstante no tomar él personalmente el donativo. Aquí el dato del dominio y la calidad de magistrado no son el fundamento del injusto, sino la infracción del deber de administrar justicia con imparcialidad y honestidad que constituyen la expectativa elemental de justicia en un Estado de Derecho, que debe ser garantizada mediante la aplicación correcta de la ley para todos los jueces. Al respecto algunos detalles:

a). La posición de Roxin

Según el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infracción de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino más bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios para su realización: «se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otros ámbitos del Derecho»[1]. Roxin cita como ejemplos de esta categoría a los deberes públicos de funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato de cuidado, las obligaciones jurídico-civiles de alimentos y de lealtad. En todos estos delitos el obligado tiene una especial relación con el contenido del injusto, el deber que porta lo convierte en «figura central» del suceso de la acción. Pero más allá de ello Roxin no fundamenta en qué consisten esos deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo, dejando más bien al legislador la tarea de regular los tipos, bien en función de delitos de dominio o de infracción de deber, porque, a su juicio, finalmente es una cuestión que atañe a la decisión valorativa del legislador[2]

b.) La posición de Jakobs

Si bien la categoría de los delitos de infracción de deber fue descubierta por Roxin hace ya cuatro décadas, sin recibir de parte de él un desarrollo posterior, la evolución de dicha categoría es impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs[3]quien, en el marco de un pensamiento normativista del sistema del Derecho penal, en los últimos veinte años ha orientado su potencia dogmática a una fundamentación ampliada de los delitos de infracción de deber.

En Jakobs la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber se explica mediante el criterio del ámbito de competencia del autor[4]Según esto, la persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La infracción de aquellos deberes mediante la incorrecta administración del ámbito de competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurídico-penal. Así el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma la lesión de los deberes generales de actuación, los mismos que en la terminología jakobsiana se conocen como deberes en virtud de competencia de organización —cuyo equivalente en el lenguaje de Roxin lo constituirían los delitos de dominio—.

Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la responsabilidad se relaciona con los deberes generales de actuación, se está refiriendo al hecho de que cada persona, por ser persona, está obligada a cumplir deberes generales que incumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deber más general —y el primero que antecede a todos— el de no lesionar a los demás en sus bienes —acuñado en el latín con la expresión neminem laede-; al mismo tiempo el estatus más general es el de persona en Derecho. La observancia de este deber general permite a la persona la configuración de un segmento de la sociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de libertad posibilitándose para sí, y para los demás, una convivencia pacífica. La existencia de los deberes generales hace que la libertad general de configuración que tiene cada persona no sea ilimitada, y de hecho tiene que haber límites a la libertad. Los límites a la libertad surgen de la posición jurídica que ocupa cada persona en la sociedad, es decir, de un haz de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en un mundo socialmente configurado —nadie que viva en sociedad se comporta como un ermitaño que sólo respeta las normas de su conciencia—. Cuando la persona vulnera los deberes de su estatus está haciendo un uso arbitrario de su libertad, está configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si la configuración del segmento personal se hace dañando los bienes de los demás es evidente que al infractor se le atribuye una responsabilidad jurídico-penal.

El segundo fundamento de la responsabilidad viene dado por la inobservacia de deberes especiales, esto es, deberes en virtud de competencia institucional —a los que pertenecen los delitos de infracción de deber—. Estos deberes, a diferencia de lo anterior, no tienen que ver con la violación de los límites generales de la libertad, sino con la inobservancia de los límites trazados por un estatus especial. Un estatus especial como el de padre, policía o juez fija una determinada forma de comportarse, pues en el fondo existe un deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado especial. Por ejemplo: se espera que el policía vigile al detenido y no que lo torture, igualmente es normal pensar que un padre deba cuidar de su hijo menor cuando lo lleva a jugar al parque en vez de abandonarlo a su suerte. Tanto el policía como el padre son portadores de deberes especiales y, en cada caso, de deberes estatales propios de la función pública y de la patria potestad respectivamente, que son la expresión de instituciones positivas que se gestan en la sociedad para garantizar su funcionamiento. La cualidad de los autores no desempeña ningún papel sino únicamente la especial relación institucional entre el obligado especial y el objeto de bien jurídico. En este sentido, en la lesión del deber radica para Jakobs el fundamento de la imputación jurídico-penal, a diferencia de Roxin, para quien la lesión del deber es sólo un criterio que determina la autoría del hecho[5]

 

 

c) Consecuencias dogmáticas

En los delitos de infracción de deber el autor responde sólo por la infracción de un deber especial, independientemente de cómo él organice su conducta, o de cómo él domine el hecho. Esto quiere decir que el deber es independiente de la organización42. Pero la cuestión ahora es determinar si la infracción del deber admite la posibilidad de una distinción entre autoría y participación, esto es, de si el obligado especial puede ser tanto autor como partícipe de un delito de infracción de deber.

• 1. La autoría del infractor del deber especial

En esta categoría de delitos el obligado especial responde siempre como autor y no como partícipe. Esto es así porque el injusto jurídico-penal en este modelo institucional de imputación es sólo la lesión de un deber especial, con el consiguiente resultado dogmático: el obligado especial responde fundamentalmente como autor; la lesión del deber no es cuantificable, ella cualifica al autor como único criterio del injust. La infracción del deber no admite cuantificación porque su concreción no depende de cuánto se aporte al hecho o de quién hace más o de quién menos. Los delitos que cometan los obligados especiales sólo pueden configurar autoría mas no así participación; por tanto, la distinción entre autoría y participación es un asunto que pertenece al ámbito de los delitos de dominio porque sólo el dominio puede ser cuantificado y en función de ello determinarse la magnitud del aporte. Como el deber no conoce ninguna cuantificación, él se refiere más bien a una cuestión cualitativa antes que cuantitativa. Por esta razón en los delitos de infracción de deber el obligado especial responde no en razón de la accesoriedad, sino porque él mediante su conducta ha lesionado «el mundo en común» que le une con los bienes que forman parte de su esfera de deber de protección.

• 2. ¿Accesoriedad de la participación?

La accesoriedad de la participación es un concepto que no desempeña ningún papel en los delitos de infracción de deber, ella pertenece más bien a los delitos de dominio. Por eso no le falta razón a Jakobs cuando afirma que «más precisa que la denominación 'delitos de infracción de deber' sería la de 'delitos con deber que pasan por alto' la accesoriedad»[6] Que en los delitos de infracción de deber no rija la accesoriedad de la participación da lugar a una consecuencia dogmática importante: todos los actos del obligado especial que comporten una lesión para los bienes que debe proteger generan para él una responsabilidad penal a título de autor. Mostrándolo con un ejemplo: cuando una mujer y su amante son descubiertos en la habitación conyugal por la hija menor de ella, de 12 años, y el amante con la finalidad de ocultar la relación amorosa decide matar a la menor, para lo cual la madre le facilita un cuchillo, sin duda el amante responde en este caso como autor del homicidio, pero la madre también. Desde el plano del dominio del hecho el aporte de la madre (facilitar el cuchillo) parece ser menor en comparación a la del amante (dar muerte con el cuchillo), por lo que podría pensarse que ella es sólo partícipe y no autor. Pero esta solución sería correcta si —en vez de la madre— otra persona, un tercero que no es portador de ningún deber especial, facilitaría el cuchillo. Para que la madre infrinja su deber institucional de proteger los bienes de su hija frente al ataque de terceros y no así fomentar su lesión, no hace falta que ella por sí misma tenga que introducir el cuchillo en el cuerpo de su hija para convertirse en autora: como madre no se puede sustraer del «mundo en común» que surgió con la menor desde el momento en que la trajo al mundo.

Otro caso que coloca la doctrina que sirve para graficar mejor el título de autor como signo distintivo de los delitos de infracción de deber, es el de la intervención omisiva de un obligado especial en un delito cometido activamente por otro obligado especial. Introduciendo una variante en el caso: ahora la madre, que odia a su hija de 12 años porque ésta la ha descubierto en el adulterio, viendo cómo su esposo abusa sexualmente de esta menor (hija de ambos), permanece impasible y sin hacer nada para impedir la violación. Aquí la madre —lo mismo que el padre— tendrá que responder como autora del delito de violación sexual de un menor (art. 173 CP), y no como partícipe. En efecto, que la conducta típica esté descrita en los términos de «practicar el acto sexual u otro análogo con un menor», el «practicar el acto sexual» no condiciona necesariamente una realización típica mediante acción, por la misma razón que, en vez de una violación sexual, el caso se trate de un homicidio (art. 106 CP), cuya descripción típica «matar a otro» tampoco dice nada acerca de si el tipo deba ser realizado mediante una acción o una omisión. El comportamiento omisivo de la madre lesiona su deber de protección y fomento sobre los bienes su hija, es decir, un deber asegurado institucionalmente en virtud de la patria potestad. Cuando el portador de un deber especial no administra correctamente su ámbito de competencia institucional no importa si la lesión es realizada mediante una acción o mediante una omisión. En esto radica precisamente lo anotado al principio de este apartado, en el sentido de que la infracción del deber es independiente de la organización y de la forma en que en se lleve a cabo la conducta lesiva. Lo que quiere decir que la distinción entre acción y omisión sólo expresa el aspecto externo de la conducta, por lo que en el presente caso no hay nada que impida la responsabilidad de la madre como autora de un delito de violación. Ella lesiona un deber especial fundado en la relación paterno-filial que le fija el deber de hacer todo lo posible para mantener los bienes de su hija protegidos frente al ataque de terceros.

• 3. Coautoría y autoría mediata

De otra parte, en los delitos de infracción de deber tampoco son posibles las modalidades de autoría delictiva conocidas como coautoría y autoría mediata. La inadmisibilidad de la coautoría se explica en que ésta presupone el mismo criterio de imputación para todos los coautores, mientras que la lesión del deber es totalmente personal e independiente. No puede haber coautoría ni cuando los intervinientes son intranei, ni cuando un intraneus y otro extraneus llevan a cabo conjuntamente el hecho típico. Visto con un par de ejemplos: a) Cuando el policía, a quien se le ha encargado la vigilancia de un delincuente sexual, conmovido por el sufrimiento moral de los padres de la víctima se pone de acuerdo con el hermano de ésta para darle al detenido la paliza de su vida, tanto el policía como el hermano responderán cada uno como autores individuales por el delito de lesiones; pero, mientras que el hermano es autor de un delito de dominio, el policía responde como autor de un delito de infracción de deber. El hermano viola el deber general de «no dañar» a los demás en sus bienes y el policía lesiona su deber estatal de brindar seguridad y protección a las personas. No existe coautoría entre ambos autores, a pesar de haberse repartido conjuntamente el trabajo. b) En un sentido similar, cuando diferentes obligados especiales cometen el mismo delito, tampoco existe coautoría. Por ejemplo: dos funcionarios que tienen a su cargo la custodia de caudales públicos, disponen sistemáticamente el dinero para su provecho personal. Si bien ambos cometen el mismo delito, desde el punto de vista de la imputación cada uno de ellos responde como autor individual del delito de infracción de deber. Cada obligado especial lesiona personalmente y, por separado, su deber, ciertamente aunque ambos hayan actuado de acuerdo a un plan organizado con una clara división de funciones. A pesar de que la acción ejecutiva pudo haber sido llevada a cabo conjuntamente, no existe una lesión común del deber especial. Algo similar ocurre en el ámbito de la autoría mediata, donde tampoco existe una lesión común del deber entre el hombre de delante y el hombre de atrás. En principio, lo que vale para la coautoría no tiene por qué ser diferente para la autoría mediata. Que el hombre de delante sea un extraneus y el hombre de detrás un intraneus, o viceversa, no cambia nada. Igualmente cuando tanto el hombre de delante como el hombre de detrás son dos intranei. Ejemplos: a) El juez (intraneus) que está juzgando a un antiguo compañero de estudios que en la época universitaria le quitó una novia, determina a un falsificador de documentos (extraneus) para que elabore una prueba falsa, a fin de poder condenar al antiguo compañero; b) la esposa (extraneus) que determina a su esposo alcalde (intraneus) a apoderarse de los caudales públicos para así poder tomarse unas vacaciones en una playa de Asia; c) el ministro de salud (intraneus) determina al director de un hospital (intraneus) a realizar contrataciones y despidos indebidos en el personal del hospital. En todos estos casos el intraneus responde como autor directo de un delito de infracción de deber. La posición que ocupe en el hecho sea como hombre de delante o como hombre de atrás es irrelevante, basta que el actuante esté sujeto a una relación de deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor. Las anotaciones precedentes permiten concluir lo siguiente: como el deber especial compete sólo a su portador, es decir, es personal, y la infracción del deber no depende de cuánto se domine en una situación típica, el obligado especial ha nacido para ser sólo «autor directo», y no así coautor, ni autor mediato, ni partícipe (instigador o cómplice).

d) Críticas y toma de posición

No obstante, la concepción de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios como delitos de infracción de un deber no nos parece convincente. En efecto, en general, todos los delitos son de infracción de un deber, por lo que la infracción del deber no puede constituir nota característica alguna de relevancia en la interpretación de delitos específicos. Con otras palabras: la infracción de un deber, al ser nota común de todos los delitos, no puede brindar la especificidad necesaria al análisis dogmático de los delitos específicos contra la Administración de Justicia.

Más adecuado – y menos ocioso desde la perspectiva intelectual y académica – nos parece preguntarnos en primer lugar por qué se ha impuesto tal o cual deber (negativo o positivo) a determinados sujetos. O, como bien han señalado Luis GRACIA MARTÍN y Bernd SCHÜNEMANN, más importa preguntarnos qué ha llevado al legislador a considerar como delitos especialmente graves aquellos que cierto sector de la doctrina considera como de infracción de un deber.

En este contexto, vale decir que no es la la imposición de un deber per se lo que el legislador ha querido sancionar, sino que la imposición de tal deber se corresponde con una prohibición de un abuso por parte del funcionario público en determinados ámbitos de la administración. En efecto, el Estado para el desempeño de sus fines ha considerado necesario confiarle a determinados individuos (los funcionarios) el desempeño de determinadas funciones y en tal sentido les ha otorgado cierto poder. Para evitar un abuso de dicho poder es que se implantan determinados tipos penales.

Desde otra perspectiva, la criminalización de tales conductas sirve también para castigar el abuso de la especial posición de dominio que ostenta el funcionario respecto del bien jurídico que se pretende proteger con el respectivo tipo penal. En efecto, en el caso de los delitos cometidos por funcionarios públicos estamos frente a delitos de dominio en los cuales el funcionario público ostenta un dominio sobre el fundamento del resultado (SCHÜNEMANN), lo cual hace especialmente vulnerable al bien jurídico protegido en manos del autor.

En este sentido, estamos antes que en delitos de infracción de un deber, frente a delitos especiales de garante, tesis que en Alemania ha defendido el asiático CHEN, discípulo de SCHÜNEMANN. Según esta posición, la tesis de los delitos de infracción de un deber haría depender la responsabilidad penal de criterios extra penales, imponiendo así sanciones de Derecho penal a infractores de deberes extra penales, lo cual constituye en buena cuenta una renuncia al carácter específicamente penal de los criterios de sanción penales: una renuncia a criterios de determinación penal específicamente penales: una privatización (en el sentido de Derecho privado) de los criterios penales.

Por tanto, importa en primer lugar considerar que los delitos contra la administración y en particular el delito de colusión es un delito de dominio reconocido como delito especial de garante, antes que un delito de infracción de un deber.

Capítulo II: El delito de colusión ilegal como delito especial de garante

- LA POSICIÓN DE GARANTE DEL FUNCIONARIO PÚBLICO [QUE INTERVIENE POR RAZÓN AL CARGO O COMISIÓN ESPECIAL] EN LOS NEGOCIOS JURÍDICOS ESTATALES.-

Si bien todos los funcionarios públicos poseen una función de protección de los intereses concretos de la administración pública, ya sea protegiendo un determinado bien jurídico o una diversa gama de bienes, o controlando peligros específicos que pueden afectarlos en virtud del encargo o la delegación normativa que reciben por ley o de otro funcionario[7]desde que asumen el cargo; hay funcionarios que por la concreta función que desempeñan en una situación – ya sea porque deriva de su propio cargo o de una comisión especial – se encuentran ante una obligación jurídica – normativa reforzada de custodiar y proteger los intereses patrimoniales del Estado cuando intervienen en determinados negocios jurídicos [contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante] que suponen la contratación de bienes y servicios[8]

En efecto, los funcionarios públicos que actúan en razón al cargo, y dentro de una función específica, o a partir de una comisión especial [delegación normativa o de otro orden] ostentan un deber jurídico intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar con particulares, con personas jurídicas – sean de derecho público o privado, nacionales o extranjeras – vigilando los acuerdos más convenientes y útiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad a la que representan.

Desde el punto de vista normativo tienen el deber de actuación más óptimo y adecuado en cuanto al control, vigilancia y preservación del patrimonio estatal.

- EFICIENCIA EN LA NEGOCIACIÓN Y PROHIBICIÓN PENAL.-

Quienes negocian ciertos actos jurídicos reglados por la ley no solo deben de llegar a un acuerdo o cumplir con el encargo recibido, sino que, además, han de preocuparse de obtener la mayor ventaja para el Estado, dentro de criterios y parámetros de razonabilidad propios del mercado. Este deber ético – normativo y que marca la pauta de comportamiento de un funcionario público responsable y diligente debe llevarse a cabo y cumplirse en cada operación o negociación en la que interviene.

Solo así dicho funcionario habrá contribuido a la eficiencia del aparato estatal, al manejo riguroso de los recursos públicos, a que la entidad cumpla con sus metas y con la administración de los recursos escasos en un país como el nuestro, en la que la inversión estatal y la adquisición de bienes y servicios siempre se mueve en la órbita de medios limitados.

Pese a que existe el deber de que el funcionario maximice su esfuerzo en el manejo de los fondos estatales obteniendo la mayor ventaja posible en los contratos y negociaciones en las que participa, ello no quiere decir que si incumple dicho deber automáticamente ha cometido algún delito. No todo incumplimiento de los deberes de eficiencia, cuidado o de la obtención de la mayor ventaja en favor del Estado va a representar la génesis de una responsabilidad penal, ya que de ser así se incurría en una infracción al principio de intervención mínima y a la naturaleza fragmentaria del Derecho penal, además de que se dejaría sin piso al derecho disciplinario que cubre cada sector de la administración de justicia.

El ordenamiento jurídico – penal no pretende castigar a quien no maximiza los deberes de vigilancia del patrimonio estatal, tampoco le interesa sancionar cualquier negligencia[9]cuidado o desatención en el cumplimiento de una adecuada negociación o la desidia en la ejecución del encargo recibido. Para la valoración, juzgamiento y eventual sanción de dichas conductas están previstas diversas normas del orden jurídico que entroncan con el derecho disciplinario v. gr. la suspensión, la destitución del cargo, los ascensos, etc. Las normas de eficiencia, cuidado y eficacia de la gestión de los intereses económicos públicos no necesariamente coinciden con el alcance y el ámbito de protección de las normas penales que se encargan únicamente de desvalorar aquella concertación dolosa que trae perjuicio al erario público.

El concepto de administración pública

Nuestro Código Penal, en su artículo VIII, tipifica los delitos contra la administración pública. Se ha entendido que el concepto de administración no esta empleado en el sentido que se le otorga al derecho administrativo, sino que su alcance es mucho más amplio ya que la protección penal se extiende tanto sobre las funciones administrativas propiamente dichas como también a otras funciones del Estado[10]

 

CAPÍTULO III: Artículo 384.- Colusión

"El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años".

I) Antecedentes

1.- Los antecedentes normativos de este delito se encuentran presentes en el CP de 1924, en su artículo 344[11]En el derecho comparado la regulación de este delito es dispar. Hay Códigos penales que no lo regulan. Por tanto, no estamos ante un delito en el que haya acuerdo en cuanto a su desarrollo y particularidad es en la órbita internacional y en especial en la realidad hispanoamericana de manera amplia y vasta.

2.- Como señalan Percy GARCÍA CAVERO y José Luis CASTILLO ALVA, pese a todo, es posible advertir la similitud y entroncamiento del delito de colusión con una figura próxima, perteneciente al Derecho español histórico, tal como ocurre con el delito inscrito en el artículo 400 del C.P. español derogado y que se denomina usualmente gestión desleal[12]del patrimonio público[13]fraude a la administración pública[14]simplemente "fraude[15]o celebración indebida de contratos[16]el cual se remonta al C.P. español de 1822 y su similar de 1848[17]

En ese sentido los autores señalan que "El Derecho penal español histórico asumió en este ámbito, como en muchos otros temas, un sistema muy particular que tomaba distancia de los modelos legislativos existentes en el viejo continente que como el caso del derecho germánico, y los países influenciados por él, prevén un tipo general que comprende la infidelidad en la gestión de negocios dentro de los delitos contra la propiedad y que castiga como una de sus figuras más graves el caso de la infidelidad cometida por funcionarios públicos"[18].

3.- Un destacado sector de la doctrina nacional considera que la conservación y regulación del delito de colusión ilegal es altamente insatisfactoria, habiendo incurrido el legislador penal en una pésima técnica legislativa al mezclar los distintos modelos extranjeros, sin un análisis previo, creando una figura que guarda similitud con el delito de negociación incompatible [art. 397] y que al ser muy similares "deberían excluirse una a la otra[19][ut infra].

II) Acerca de su denominación

1.- El Diccionario de la Real Academia de la Lengua española define a la colusión como: "acción y efecto de coludir, pactar en daño de tercero". Coludir significa, en este sentido: "Pactar en daño de tercero".

El delito de colusión ilegal sería el pacto de un daño injusto contra un tercero; en este caso el Estado al que su patrimonio de manera directa.

2.- En nuestra patria la doctrina y la jurisprudencia de manera casi unánime vienen denominando a la infracción en estudio como delito de colusión ilegal[20]y de manera particular como colusión fraudulenta[21]

3.- Empero, un sector de la doctrina peruana ha mostrado su rechazo y desaprobación a la denominación de colusión ilegal, en base a que el funcionario no debe nunca coludirse con los privados; de tal modo que resulta repetitivo decir colusión ilegal[22]En su reemplazo se propone como término más descriptivo de la conducta ilícita la palabra fraude que a diferencia de las defraudaciones comunes aquí se produce en el marco del desempeño de la actividad funcional [pública]. Se plantea en tal sentido la denominación de origen español: "fraude a la administración pública"[23].

3.- Por nuestra parte, creemos adecuado seguir utilizando la denominación tradicional de colusión ilegal debido a que: i) Se ajusta al sentido del tipo penal y a las características de la conducta en cuanto comprende tanto a la concertación y al perjuicio que debe sufrir el Estado como consecuencia de la maniobra fraudulenta emprendida por el funcionario público en contubernio con los terceros interesados; ii) Viene a reflejar el sentido tradicional e histórico de cómo se identifica a la infracción tanto en el plano científico inmensamente mayoritario y en el derecho judicial, aportando una destacable claridad que refleja el sentido preciso del la infracción penal; iii) El empleo de cualquier otra formulación lingüística no aporta claridad ni una mejor precisión que la propia referencia a la colusión ilegal.

III) Justificación político criminal del delito de colusión ilegal

1.- El delito de colusión ilegal busca sancionar a los funcionarios públicos que concertan con los interesados en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas, u otra operación en la que interviene en razón de su cargo o comisión especial. El ámbito de cobertura de la infracción es prohibir los comportamientos defraudatorios de naturaleza patrimonial cometidas en el ejercicio de un cargo[24]

La frecuencia de su aplicación por parte de los Tribunales de Justicia no ha sido la misma durante la historia. Conforme ha irrumpido y se ha desarrollado la contratación administrativa y cada vez que el Estado interviene como un agente económico celebrando actos jurídicos la presencia del delito ha aumentado de manera paradigmática[25]peor aún cuando las diversas entidades del Estado para cumplir sus necesidades y la finalidad a la que atienden se ven obligados a salir al mercado, exigiendo la prestación de bienes y servicios. Ello ha llevado, incluso, a la aparición de una especialidad denominada el derecho de contratación administrativa.

También influye en la proliferación del delito el incremento decisivo de la actividad empresarial del Estado, el aumento considerable de obras públicas y la aparición de nuevas actividades económicas en las que participa el Estado[26]

El objetivo político criminal de esta infracción es sancionar al funcionario que defrauda los intereses del estado en una operación económica determinada. El modo comisivo es la concertación con los interesados. No se castiga aquí al funcionario que invoca influencias o que se interesa en un contrato u operación económica, conductas que pueden ser subsumidas por el delito de tráfico de influencias [art. 400] o negociación incompatible [art. 399].

La ley pretende cautelar y proteger la transparencia en la actuación de los agentes públicos cuando participan en representación de los intereses del Estado en contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios subastas, u otra operación semejante. La norma busca evitar que los funcionarios se coludan con los particulares que ofrecen bienes y/o servicios al Estado en detrimento del patrimonio o de los intereses económico – patrimoniales de éste.

2.- Desde el punto de vista preventivo general se aspira que los funcionarios solo velen y protejan los intereses patrimoniales del Estado, erradicando prácticas nocivas como la concertación defraudatoria. Los funcionarios deben cumplir de manera adecuada con el rol especial que asumen cuando intervienen en determinados negocios jurídicos representando al Estado por lo que han de tutelar y asegurar los intereses patrimoniales de la entidad pública a la que pertenecen[27]

Se trata de un comportamiento que atenta contra el patrimonio del fisco desde dentro de la organización estatal, dado que es realizado por funcionarios públicos que deben actuar en representación de la entidad pública[28]

Las cuotas y posibilidades de la lesión del patrimonio estatal son exponencialmente mayores cuando las acciones son desplegadas por los funcionarios públicos, ya sean porque manejan fondos públicos, pueden suscribir o negociar contratos públicos, poseen un nivel y poder decisión determinado o su voluntad obliga a las diversas corporaciones públicas. Los particulares por su misma posición externa y ajena a la administración difícilmente pueden penetrar en el complejo entramado estatal de manera directa; de allí que se valgan de agentes públicos para obtener beneficios del patrimonio. Son estos malos funcionarios los que finalmente los terminan favoreciendo.

3.- En el Perú es suficiente revisar las sentencias de la Corte Suprema – que solo reflejan un índice limitado de los diversos procesos penales – para percibir la gran frecuencia comisiva del delito de colusión ilegal y la respectiva atención que despierta por parte de los Tribunales de Justicia.

En el Perú – a diferencia de otras latitudes en donde expresamente se reconoce la escasa aplicación práctica del delito, o de figuras similares por parte de la judicatura – los fraudes en la contratación estatal adquieren cuotas notablemente elevadas lo que demuestra una realidad criminológica bastante cruda y clara en cuanto a la proclividad de los funcionarios para afectar el patrimonio del Estado valiéndose del concierto con los proveedores de bienes del Estado. Asimismo, es destacable la ineficiencia de los actos de control por parte de las agencias encargadas y fundamentalmente las enormes pérdidas económicas del erario público, situación que reviste una particular característica si es que se contempla los escasos recursos del Estado peruano y la limitación de medios que dispone.

Una posición de política criminal judicial debería llevar a las agencias de control estatal – en especial el Ministerio Público y el Poder Judicial – a ser conscientes del enorme daño y las pérdidas económicas que se producen, tanto desde la perspectiva micro como, sobre todo, desde la perspectiva macro, al Estado y a la sociedad peruana por tolerar y ser complaciente con prácticas tan deplorables como la concertación ilegal; por lo que se debería ensayar una respuesta integral, sistemática y adecuada para dichos actos de corrupción administrativa que no necesariamente pasa por agravar las sanciones, imponer penas privativas de la libertad efectivas o aumentar las reparaciones civiles.

De todos modos debe haber consciencia de que algo se debe hacer y que alguna política judicial se debe instaurar; y no quedarse, como hasta ahora, de manos cruzadas y ver cómo se depreda el escaso patrimonio estatal.

4.- Si bien se entiende que en el delito de colusión se afecta el patrimonio estatal dicha afectación se concreta normalmente a la vulneración de la partida presupuestal asignada a una determinada entidad pública.

El patrimonio estatal, entendido de manera abstracta y general, solo se ve afectado en razón que el comportamiento incide en el patrimonio de la institución u órgano público al que se le asigna un determinado presupuesto o una específica cantidad de dinero o de bienes.

Por otro lado, si bien todos los funcionarios públicos poseen una función de protección de los intereses concretos de la administración pública, ya sea protegiendo un determinado bien jurídico o una diversa gama de bienes, o controlando peligros específicos que pueden afectarlos en virtud del encargo o la delegación normativa que reciben por ley o de otro funcionario[31]desde que asumen el cargo; hay funcionarios que por la concreta función que desempeñan en una situación – ya sea porque deriva de su propio cargo o de una comisión especial – se encuentran ante una obligación jurídica – normativa reforzada de custodiar y proteger los intereses patrimoniales del Estado cuando intervienen en determinados negocios jurídicos [contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante] que suponen la contratación de bienes y servicios

En efecto, los funcionarios públicos que actúan en razón al cargo, y dentro de una función específica, o a partir de una comisión especial [delegación normativa o de otro orden] ostentan un deber jurídico intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar con particulares, con personas jurídicas – sean de derecho público o privado, nacionales o extranjeras – vigilando los acuerdos más convenientes y útiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad a la que representan.

Desde el punto de vista normativo tienen el deber de actuación más óptimo y adecuado en cuanto al control, vigilancia y preservación del patrimonio estatal.

V) Eficiencia en la negociación y prohibición penal

Quienes negocian ciertos actos jurídicos reglados por la ley no solo deben de llegar a un acuerdo o cumplir con el encargo recibido, sino que, además, han de preocuparse de obtener la mayor ventaja para el Estado, dentro de criterios y parámetros de razonabilidad propios del mercado. Este deber ético – normativo y que marca la pauta de comportamiento de un funcionario público responsable y diligente debe llevarse a cabo y cumplirse en cada operación o negociación en la que interviene.

Solo así dicho funcionario habrá contribuido a la eficiencia del aparato estatal, al manejo riguroso de los recursos públicos, a que la entidad cumpla con sus metas y con la administración de los recursos escasos en un país como el nuestro, en la que la inversión estatal y la adquisición de bienes y servicios siempre se mueve en la órbita de medios limitados.

Pese a que existe el deber de que el funcionario maximice su esfuerzo en el manejo de los fondos estatales obteniendo la mayor ventaja posible en los contratos y negociaciones en las que participa, ello no quiere decir que si incumple dicho deber automáticamente ha cometido algún delito. No todo incumplimiento de los deberes de eficiencia, cuidado o de la obtención de la mayor ventaja en favor del Estado va a representar la génesis de una responsabilidad penal, ya que de ser así se incurría en una infracción al principio de intervención mínima y a la naturaleza fragmentaria del Derecho penal, además de que se dejaría sin piso al derecho disciplinario que cubre cada sector de la administración de justicia.

El ordenamiento jurídico – penal no pretende castigar a quien no maximiza los deberes de vigilancia del patrimonio estatal, tampoco le interesa sancionar cualquier negligencia[33]cuidado o desatención en el cumplimiento de una adecuada negociación o la desidia en la ejecución del encargo recibido. Para la valoración, juzgamiento y eventual sanción de dichas conductas están previstas diversas normas del orden jurídico que entroncan con el derecho disciplinario v. gr. la suspensión, la destitución del cargo, los ascensos, etc. Las normas de eficiencia, cuidado y eficacia de la gestión de los intereses económicos públicos no necesariamente coinciden con el alcance y el ámbito de protección de las normas penales que se encargan únicamente de desvalorar aquella concertación dolosa que trae perjuicio al erario público.

 

VI) Bien jurídico

El bien jurídico tutelado es el normal, ordenado y legal de la administración pública, la que puede verse afectada por la conducta corrupta del funcionario público en lo que respecta a su normal desenvolvimiento. Es decir, no sólo se protege la regularidad funcional de los órganos del Estado, sino que se busca castigar los actos corruptos de los funcionarios en lo que se relaciona con su conducta funcional[34]

En primer lugar, algunos autores remarcan que en este delito hay un interés público protegido que aparece como la corrección de la actuación de los funcionarios públicos conforme a los principios de legalidad, eficiencia, economía e imparcialidad dentro de las relaciones de contenido económico entre la Administración y los administrados[35]

No creemos que el bien jurídico protegido sea aquí los principios de economía, eficiencia e imparcialidad en la gestión de los intereses públicos toda vez que bajo esa lógica también las negociaciones o los contratos negligentes o que no cubren de la manera más adecuada el patrimonio del Estado vendría a representar la comisión de un delito. Dichos principios lo que pretenden es la optimización, mejora y máxima eficacia de los procesos de contratación, empero, ello no quiere decir que si no se logran los objetivos deban criminalizarse los comportamientos.

Los principios de legalidad, eficiencia y economía tienen un plausible contenido constitucional – administrativo, pero no pueden ser promovidos por el Derecho penal, sin que ello deje de importar la violación al principio de intervención mínima.

En segundo lugar, un sector de la doctrina entiende que cuando se alude al bien jurídico en el delito de colusión se debe hablar de la infracción de los deberes de lealtad del funcionario público al desempeñar la concreta función estatal. La jurisprudencia comparada se refiere aquí a un pacto defraudatorio que infringe los deberes de lealtad y probidad de los funcionarios públicos[36]En el mismo sentido un sector importante de nuestra jurisprudencia señala que lo que se infringe en el delito de colusión ilegal "es el deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica al patrimonio estatal[37]

Nadie discute que el funcionario público al ejercer la función estatal ha de cumplir obligaciones y estar sujeto a determinados deberes; sin embargo una cosa son los deberes inherentes al cargo y otra muy distinta es que dichos deberes se erijan como el bien jurídico protegido. Se pasa por alto la diferencia estructural que hay entre una norma jurídica [aún cuando sea penal] y el bien jurídico.

El deber normativo vincula la actividad del funcionario y le imprime un determinado sentido, pero no agota el contenido ni la cobertura del bien jurídico tutelado.

La referencia a los deberes de lealtad, por un lado, es muy amplia, y por el otro es muy estrecha en relación al bien jurídico protegido. Amplia debido a que cualquier infracción a un deber de lealtad supone la comisión de un delito, hecho que contraviene el principio de intervención mínima y lleva al extremo de sostener que toda infracción administrativa que refleje una deslealtad del funcionario en el ejercicio de la función equivale a la comisión del delito de colusión. Estrecha en atención a que no siempre con la vulneración de un deber de lealtad se busca proteger el patrimonio estatal, sino que se pretende sujetar la actividad del funcionario a una serie de principios y normas.

En tercer lugar, tampoco creemos que el bien jurídico protegido sea el interés de la Administración Pública de naturaleza "más moral que patrimonial debido a que el legislador le interesa preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver en aras de la transparencia y rectitud en las administraciones públicas, respecto a los administrados en relación con las personas y cosas administradas como exigencias del Estado de Derecho[38]Tampoco estimamos que a la norma penal le preocupe alcanzar el comportamiento ejemplar, intachable que sirva de guía y referencia a los ciudadanos[39]

Los criterios morales o éticos de los funcionarios públicos si bien son indiscutiblemente pautas de comportamientos objetivos que deben alentar y ser promovidos al interior de la Administración pública no pueden ni deben ser objeto de las normas penales, ni ha de entenderse como comprendida dentro de los alcances del bien jurídico, toda vez que el concepto y noción de bien jurídico necesariamente se aleja y toma distancia de las consideraciones éticas[40]más aún en un Estado de Derecho en donde se garantiza la naturaleza heterónoma del orden jurídico. De otro modo, bastaría para comprobar la comisión del delito la sola vulneración de una norma o un conjunto de normas éticas o procedimentales, cuestión que no se compadece ni es compatible con la formulación típica de la infracción.

En cuarto lugar, algunos consideran que el bien jurídico protegido en el delito de colusión ilegal viene dado por la protección de la imparcialidad en la gestión, administración y gasto de los recursos públicos en los procesos de contratación estatal. El funcionario en el desempeño de su actividad debe tutelar y fomentar los mecanismos de objetividad e imparcialidad en el manejo de la copa pública. La característica de la imparcialidad no solo sería un requisito de la administración de justicia [Poder Judicial y Ministerio Público], sino de todo funcionario que maneja o arbitra intereses públicos, en este caso intereses de naturaleza económica.

Pese a lo loable de esta construcción creemos que el funcionario público que interviene en los procesos de contratación estatal no debe ser imparcial[41]en la medida que normativamente está obligado a cautelar, defender y dirigir la prevalencia de un interés concreto: el interés público y la defensa del patrimonio estatal. El funcionario no debe ser imparcial, pues su posición en dicho proceso de negociación no es como juez, árbitro o persona ajena a los intereses en conflicto. Por el contrario, dicho funcionario debe actuar en tutela de un interés decidido y muy especial que deriva de su posición de garante en cuanto la preservación y vigilancia del patrimonio público.

El funcionario no es aséptico o ajeno, sino más bien es una parte interesada: que el Estado obtenga la mejor ventaja o utilidad en el proceso de negociación en el que participa. De allí que el planteamiento glosado no tenga asidero tanto constitucional, legal y práctico dado que toda gestión o administración de intereses supone tomar partido por el interés que se promueve.

En quinto lugar, también es posible considerar como bien jurídico protegido del delito de colusión ilegal a la libre competencia de proveedores[42]que se vería mermado y profundamente venido a menos cuando el contrato estatal es obtenido por un interesado que se concierta ilegalmente con un funcionario y le otorga la buena pro o lo favorece con condiciones más ventajosas. Las empresas y las personas naturales que contratan con el Estado verían sus posibilidades de participación y éxito notablemente reducidas, o las mismas serían prácticamente nulas, pues para obtener algún resultado positivo deben primero concertarse y llegar a acuerdos ilícitos antes que competir en condiciones de igualdad de oportunidades.

El mercado en lo que atañe a la contratación estatal se vería profundamente distorsionado ya que el ganador de los concursos públicos o las licitaciones no se inclinaría a quién ofrece un mejor bien, una mejor calidad del producto o un mejor precio, sino el interesado que conoce a los funcionarios, los corrompe y en base a cualquier medio logra concertarse con ellos de manera ilegal defraudando las expectativas sociales y estatales en el ámbito patrimonial.

Este planteamiento pese a lo sugestivo que aparece presenta objeciones. En primer lugar, se resalta que lo que se prohíbe y se castiga son conductas de funcionarios públicos y no actos de particulares, por lo que mal se haría al plantear que el objeto de protección es la libre competencia de los proveedores. En tal sentido, no se busca cautelar intereses de terceros, de los proveedores o de las empresas competidoras, sino el patrimonio estatal proscribiendo concertaciones ilícitas.

En segundo lugar, la protección de las condiciones de participación igualitaria en el mercado no se tutela a través de los delitos contra la Administración pública, sino por medio de delitos socio – económicos.

En tercer lugar, la protección de los intereses patrimoniales del Estado no pasa necesariamente por la preservación de la libre competencia. Al Estado lo que le interesa es poder comprar bienes de buena calidad a un precio adecuado, al margen si dicha operación se realiza a una empresa monopólica o con competencia. El Estado como cualquier agente económico le importa adquirir bienes y contratar servicios a un buen precio y a una buena calidad, independientemente de si existe libre competencia o no.

En sexto lugar, el bien jurídico de la colusión ilegal debe interpretarse necesariamente en clave económica[43]debido a que el tipo penal plantea la existencia de fraude. Ello lleva, por ejemplo, a excluir del ámbito de protección de la norma los actos jurídicos y/o contratos que no posean contenido económico – patrimonial, sino otra naturaleza. En efecto, en la medida que en el delito de colusión lo que se busca es proteger al patrimonio estatal de los actos de concertación que se ejecutan en los contratos estatales, solo pueden tener relevancia en el ámbito del injusto penal las concertaciones que inciden sobre contratos administrativos de carácter patrimonial[44]

Los demás contratos, convenios u operaciones por más que posean una importancia decisiva para el Estado o para la entidad pública, si es que no cuentan con esta característica no se encuentran tutelados por la norma penal.

En tal sentido, la incidencia económica del contrato o convenio estatal debe ser directa[45]e inmediata; de esta manera si el contrato posee un contenido no patrimonial directo, pero que a la larga lo puede obtener o lograr [v. gr. Porque supone una mejor administración de los recursos estatales] dicho acto no ingresa al alcance del tipo penal.

Creemos, que éste ha de el sentido de interpretación correcta de la infracción sobretodo si se quiere evitar una hiperinflación de los casos penales que entrarían ha discutirse dentro del delito de colusión.

En sétimo lugar, en la fijación del bien jurídico protegido uno de los temas más importantes a desarrollar, y tomar partido, tanto desde el punto de vista teórico como práctico, lo constituye el hecho de si la ley penal solo protege el patrimonio estatal en el sentido de las salidas patrimoniales y las operaciones contractuales que se relacionan con el manejo del gasto público[46]es decir, solo se estaría tutelando las inversiones patrimoniales del Estado que suponen erogaciones, gastos y desembolsos patrimoniales, más no los ingresos u obtención de mejores condiciones económicas de los bienes y servicios que son ofertados por el Estado.

Este primer punto de vista ancla su visión en la constelación de contratos públicos y administrativos que se refieren, por ejemplo, a la compra venta de bienes y servicios que el Estado necesita adquirir y que son desde el punto de vista práctico y diario los casos más frecuentes y comunes. En esta línea la Corte Suprema en alguna ocasión solo ha considerado dentro de la cobertura del delito de colusión ilegal la conducta que perjudica al gasto público en el marco de una negociación o contratación estatal que genera una erogación presupuestal[47]

Frente a este planteamiento aparece otro que se caracteriza por ampliar la cobertura de la protección del patrimonio estatal. Ya no solo se trata de cautelar los gastos que el Estado, o sus diversas entidades, desarrollan en la adquisición de bienes y servicios, sino también de proteger sus ingresos económicos que aumentan, nivelan o compensan de alguna manera el gasto público.

Creemos que no solo se debe proteger el gasto público en cuanto a su control adecuado y manejo eficiente, sino también los ingresos que el Estado percibe a través de los diversos mecanismos de contratación estatal[48]En efecto, el Estado no solo es agente económico cuando compra bienes o contrata servicios de terceros, sino también cuando interviene en el mercado ofreciendo sus bienes y servicios, por lo que se debe exigir a sus funcionarios que busquen una intermediación y un precio justo que valore adecuadamente las prestaciones estatales.

Incluso, dentro de la visión de un Estado eficiente en sus diversas dependencias queda claro que también hay un interés de que sus bienes mantengan un precio de mercado standard o promedio, pues no se debe pensar racionalmente que los bienes o los servicios por provenir del Estado se deban rematar o subvaluar. Ello debe ser interpretado en armonía también con la naturaleza misma de los servicios y bienes que se prestan que pueden tener un fin asistencial o tuitivo v. gr. El servicio de salud pública no puede ni debe competir con las cotizaciones privadas de salud.

Nadie discute que también es posible concertar perjudicando el patrimonio estatal cuando los bienes de propiedad o uso estatal se rematan u ofrecen a un valor muy por debajo del mercado de capitales, nacional o internacional, peor aún cuando la concreta actividad económica en la que se participa no trata en absoluto de cumplir con un fin asistencial. Basta citar la venta de una rentable empresa pública a un precio vil o irrisorio o el alquiler de una propiedad estatal [edificio, casa, terreno, etc.] eligiendo al postor que menos precio ofrecía, entregaba pocas garantías de pago, etc.

Esta posición a la que nos adscribimos es mucho más compatible y armónica con la noción jurídica de patrimonio en la medida que dicho concepto está integrado no solo por los pasivos, sino también por los activos que en cualquier momento pueden ingresar al mercado de bienes y servicios.

En octavo lugar, la Corte Suprema ha señalado como bien jurídico protegido del delito de colusión: "a) la actuación conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional, considerándose como sujetos activos de éste a los funcionarios o servidores públicos[49]

No es correcto entender como bien jurídico del delito de colusión ilegal el cautelar la imagen de la administración o de los funcionarios públicos[50]pues el Derecho penal y el ordenamiento jurídico no pueden tutelar meras apariencias o estimaciones eufemísticas de la administración. En realidad, lo que se protege aquí es el patrimonio de la concreta entidad pública y de manera mediata el patrimonio del Estado. En todo caso la protección del patrimonio estatal tiene como consecuencia mediata la mejora de la imagen estatal.

Por su lado, la referida actuación conforme al deber que importa el cargo no es de exclusiva pertenencia del delito de colusión ilegal, sino que invade todas las actividades de la administración pública e, incluso, también se puede predicar lo mismo de otras infracciones penales como el peculado o la malversación de fondos.

Finalmente, cabe resaltar que en el delito de colusión se protege el patrimonio público estatal[51]o si se quiere el patrimonio de la concreta entidad u órgano público. Si bien el patrimonio del Estado tiene por sí autonomía propia para ser protegido se remarca el hecho de que su tutela es imprescindible para el correcto desempeño de las funciones públicas[52]

El concepto de patrimonio estatal está formado por el conjunto de derechos, obligaciones y bienes de naturaleza económica que pueden ser dispuestos por el Estado. Está noción está integrada por los activos y pasivos.

La definición de patrimonio puede lograrse entendiéndolo como "el conjunto de valores económicos jurídicamente reconocidos"[53] o "las relaciones jurídicas valuables económicamente"[54]. De esta manera, sólo se protege al bien que goza de valoración económica, pero que a la vez es un derecho o un bien que merece tutela penal. Se evita, de un lado, extender la tutela jurídica a las puras situaciones de facto contrarias al ordenamiento jurídico y, por el otro, se evita incurrir en un criterio formalista que sólo repara en la serie de derechos protegidos por el ordenamiento jurídico, sin hacer hincapié en el aspecto económico del mismo.

Los daños morales que tienen efecto indirecto sobre el patrimonio no pueden ser considerados como parte de él. Su influencia a lo mucho se extenderá a la reparación civil del delito[55]Asimismo, no sólo se protegen los derechos subjetivos como la propiedad, la posesión etc., sino las posiciones económicas jurídicamente reconocidas[56]Esta posición es la dominante en la doctrina jurídica tanto alemana como española[57]Incluso, se llega a tutelar las situaciones ilícitas propias del Derecho Civil v. gr. posesiones ilícitas o de mala fe, pero no se protege bienes o posiciones fácticas que provienen de delitos, pues ello supondría un contradicto in adjecto, toda vez que el Derecho penal estaría protegiendo lo que al mismo tiempo prohíbe.

Las expectativas económicas no integran el concepto de patrimonio estatal en la medida que todavía no se convierten en derecho, ni se puede disponer válidamente de las mismas.

Finalmente, en el delito de colusión no se protege el patrimonio estatal de todo daño y de cualquier afectación. Lo único que se proscribe aquí son los comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen a través de la concertación entre los funcionarios públicos y los terceros interesados.

Asimismo, una restricción derivada del principio de intervención mínima y del subprincipio de fragmentariedad proviene de la concreta y específica materia por medio de la cual se puede afectar los bienes del Estado. En efecto, no es que la concertación puede producirse en cualquier área, sector o actividad del complejo de relaciones en las que el Estado interviene y le preocupa.

En realidad, el ámbito típico de la infracción se limita a prohibir y castigar las concertaciones que se realizan en el complejo entramado de la contratación estatal[58]y las negociaciones que le son previas de manera inherente, peor aún cuando estas son cada día más extensas y complejas[59]Con razón, se afirma que la situación típica descrita de gestión de los recursos públicos posee un área delimitada: el desarrollo del proceso de contratación pública[60]o de liquidación y ajustes de convenios o suministros.

Este planteamiento ha llevado a un sector de la doctrina penal ha entender que el bien jurídico protegido en el delito de colusión – o en las infracciones semejantes – es la subespecie del bien jurídico Administración Pública: la contratación administrativa entendida como "el interés del Estado en que la participación de los funcionarios en los contratos no esté influida por intereses particulares, unidos a la corrupción administrativa, esto es, que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollen con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa"[61].

Desde nuestra perspectiva consideramos que el bien jurídico protegido del delito de colusión ilegal es el patrimonio del Estado. Sin embargo, una premisa de esta clase peca por genérica y amplia, pues también en otros delitos, como el peculado o la malversación de caudales, se tutela el patrimonio estatal. La particularidad del delito de colusión ilegal reside en el hecho de que la protección del patrimonio estatal se produce a partir de la tutela de la contratación administrativa, u otros modos de contratación [civil, laboral, comercial, etc.] de naturaleza económica, en la que se proscribe toda forma de concertación, acuerdo previo o conjunción de voluntades que suponga la defraudación [perjuicio] al Estado.

Queda claro, entonces, que no solo la contratación administrativa es protegida por el bien jurídico, sino también otra clase de contratación en la medida que posea un unívoco sentido económico. Tanto se puede concertar y perjudicar al Estado en los contratos administrativos y el proceso de contratación de otro orden.

La nota característica de la infracción estriba en que la protección del patrimonio estatal depende y se condiciona a la aparición de un concreto modo típico de conducta: la concertación que se realiza en el complejo entramado del proceso de contratación estatal. La lesión al patrimonio estatal que se ejecuta con otros medios o a través de otros mecanismos defraudatorios no se encuentran amparados ni protegidos por el bien jurídico ni por el ámbito de protección de la norma.

Por tanto, la concertación representa el punto normativo y de interpretación central que determina o no la configuración del delito que de faltar convierte al comportamiento en atípico o lo puede reconducir a otra clase de delitos.

Asimismo, no se protege solo el proceso de contratación del Estado entendido como gasto público o erogaciones presupuestales. También se tutela cuando la concertación y defraudación recae en los casos donde el Estado ingresa al mercado de bienes y servicios para prestar un servicio o enajenar un bien, ya sea que se alquile, venda, permute o se entregue en concesión.

En la legislación peruana el delito de colusión es una infracción de resultado material que se consuma cuando se realiza un perjuicio al patrimonio público. No se trata ni de un delito de peligro concreto ni de un delito de peligro abstracto. La defraudación como evento material forma parte indiscutible del injusto penal, debiéndose comprobar en la práctica para que el hecho se entienda consumado.

Incluso, en las legislaciones en donde la regulación del delito de colusión es de un delito de peligro abstracto se llega a reconocer que se protege el patrimonio de los entes públicos que se pone en peligro por la acción ilegítima del funcionario[62]

Además cabe una precisión: El delito de colusión no protege el patrimonio del Estado de sus propios funcionarios en el sentido que busca evitar que estos lo saqueen, depreden o le hagan daño[63]Dicho comportamiento se ve comprendido mejor por el delito de peculado.

Tampoco se protege la compra de bienes o la contratación de servicios de la corporación estatal que se realiza por los propios funcionarios. El delito no comprende una prohibición específica que los servidores públicos no puedan contratar con el Estado, por ejemplo, logrando el arrendamiento de un bien o la compra del mismo en una subasta o un martilleo público. Este delito no debe entenderse como una prohibición de contratación de bienes estatales por parte de los funcionarios públicos. Estos actos resultan excluidos del sentido de la norma penal en la medida que no haya concertación o acuerdo previo para beneficiar al funcionario ni tampoco el perjuicio al patrimonio v. gr. El arrendamiento de un bien al funcionario se produce a precio vil o muy por debajo de las condiciones del mercado de bienes y servicios.

En este sentido vale mencionar que en algunas legislaciones del derecho comparado [v. gr. La legislación francesa] se autoriza de que en los pequeños municipios el alcalde, los concejales o algunos funcionarios puedan comprar o alquilar bienes municipales hasta por un límite de dinero anual. En tales situaciones el precio de los bienes es determinado por una autoridad superior, la compra se somete al consentimiento del consejo por lo que el funcionario interesado debe abstenerse de la deliberación y votación; además, de no poder realizar la sesión a puerta cerrada[64]

Sin embargo, hay otras legislaciones como la colombiana actual, que configuran la infracción por la "intervención en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato por violación al régimen legal o a lo dispuesto por normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades[65]Las inhabilidades e incompatibilidades son conceptos que se refieren a la capacidad para contratar y en los cuáles la ley indica quiénes no pueden celebrar un contrato con una entidad estatal a pesar de ser legalmente capaces para otros actos jurídicos[66]

VII) Irregularidad e ilegalidad: límites que se encuentran para delimitar el delito de colusión

Para analizar los componentes de tipicidad objetiva del delito de colusión desleal, regulado en el art. 384 del C.P. hay que tomar en cuenta que estamos frente al delito de mayor penalidad de los que vulneran o ponen en peligro el bien jurídico administración pública, por lo mismo no cualquier nivel de injusto puede ser suficiente para perfeccionar la figura de colusión desleal, debiendo el interprete de la norma (fiscal o juez) en su labor de valoración de los hechos (art. C.PP) identificar con sumo cuidado a fin de no lesionar los principios de legalidad y taxatividad de contenido constitucional y de introducir al proceso penal innecesariamente causas carentes de relevancia punitiva, los actos o componentes fácticos susceptibles de constituir materia subsumible en el tipo penal de que signifiquen cuestionamientos insoportables a la intangilibilidad del bien jurídico o la vigencia de la norma penal y que rebasen los causes o fronteras de significancia administrativa o de manejo interno institucional. Es decir, se encuentra fuera del ámbito del delito de colusión desleal toda aquella irregularidad administrativa, inexperiencia, negligencia etc. que no implican una infracción dolosa del deber de custodiar los intereses del Estado en los diferentes negocios jurídicos en los que participe el funcionario por razón de su cargo y en el ejercicio de sus funciones.

VIII) Autor

a) La relación funcional específica.-

Solo puede ser autor del delito de colusión ilegal el funcionario público que actúa en razón al cargo o en base a una comisión especial[67]No puede ser autor quien carece de esta calidad especial[68]v. gr. asistente administrativo de la oficina de planificación [69]Se trata de un delito especial propio[70]cuya configuración típica se fundamenta en la infracción por parte del funcionario de los deberes específicos derivados del cargo en lo que concierne a la adecuada gestión de los intereses y bienes públicos.

El delito se comete tanto en el momento de la contratación como en el momento de la ejecución o ampliación de los contratos u operaciones estatales[71]Pese a ello, no es necesario que el funcionario posea funciones específicas para contratar bienes públicos[72]

No se requiere que el funcionario posea de manera general un poder de decisión[73]o forme parte de la alta estructura organizativa de la entidad estatal correspondiente. La ley solo exige que se actúe en razón al cargo o en base a una comisión especial. En todo caso, el poder decisión debe derivar necesariamente del cargo o de la comisión especial; de tal forma que el funcionario puede que no ejerza ni desarrolle un poder de decisión pero se le conceda amplias facultades para llevar a cabo la negociación de un determinado contrato estatal. La exigencia de la norma supone una valoración normativa y no fáctica.

El origen usual de la relación funcional específica es la ley en sentido formal [normas jurídicas[74]el reglamento[75]los actos administrativos[76]los actos jurisdiccionales, el manual de organización de funcionales u otra clase de norma, ya sea de carácter general o específico, de un organismo o entidad pública que determina que un funcionario ejercite determinadas atribuciones.

Desde el punto de vista normativo la configuración de una relación funcional específica depende la gran mayoría de veces de una regulación legal previa [en sentido amplio] que describa las competencias y funciones de un empleado público. No es necesario que dicha relación funcional específica sea efectuada por necesidad o conveniencia del servicio, dado que también puede revestir un carácter facultativo o voluntario[77]

Sin embargo, también se admiten otra clase de fuentes como es el caso de la expedición de una orden legítima de autoridad[78]o la práctica administrativa[79]consuetudinaria no contraria a la ley[80]En efecto, no solo es posible que se pueda designar a un funcionario público a través de una orden, sino que adicionalmente puede ejercerse el cargo a través de una orden. Lo importante es que el funcionario sea competente y estuviera autorizado[81]

El análisis y la valoración de la función que deriva del cargo no deben realizarse sobre la base exclusiva del Derecho administrativo como si se exigiera que el ejercicio del cargo sea únicamente compatible con las normas administrativas expresas[82]Puede haber contenidos materiales propios del Derecho penal.

La orden legítima puede agregar a las facultades o funciones que detenta el funcionario una competencia adicional. A una competencia que no existía se agrega una función, ya sea de manera independiente o de modo complementario[83]El único requisito es que dicha orden provenga de una autoridad competente o con capacidad jurídica para expedirla, dado que si la orden proviene de un funcionario incompetente o una persona que carece del status de funcionario no genera deber ni obligación de cumplimiento.

No es necesario que entre las funciones que efectivamente desarrolla y realiza el funcionario público haya absoluta compatibilidad con la obligación de administrar, custodiar o poseer los bienes[84]Lo único que se requiere es que dicha orden no sea expedida en abierta y clara infracción a la ley del sector.

Asimismo, es posible que el ejercicio del cargo provenga de una delegación de competencias[85]consecuencia de una posición jerárquica[86]ya sea formal o material, que el funcionario encargado de la administración de los bienes realiza, por ejemplo, por razones de urgencia, de vacaciones etc.; siempre, claro está, que el superior tenga facultades de delegar[87]y que no se transgreda la ley, por ejemplo al fijar ella de manera particular una regla intuito personae[88]respecto al funcionario al que se confían de modo exclusivo la administración o posesión de los bienes.

La costumbre prater y secum legis[89]también permite construir de manera idónea la relación funcional específica, ya sea como un desarrollo continuador de la ley y siempre que ella no lo prohíba expresamente. Lo mismo ocurre si estamos ante la ausencia de una regulación específica en donde la costumbre desarrolla una importancia decisiva. No es necesario que la costumbre tenga valor de ley. Basta que se esté frente a una legítima práctica administrativa y no se encuentre expresamente prohibida por la ley[90]

Un acto administrativo o jurisdiccional también puede encomendar a un funcionario el ejercicio del cargo o una comisión especial. Solo es necesario que el acto tenga existencia jurídica, aún cuando sea irregular o adolezca de un vicio. La inobservancia de alguna formalidad no es un elemento suficiente que excluya la relación funcional "por razón del cargo"[91].

No es necesario que el funcionario que comete el delito de colusión ilegal posea o tenga la custodia, administración o posesión temporal de los bienes. En caso contrario no hay dificultad alguna en la configuración del delito para que la posesión o custodia, o, incluso, la administración, se den ocasionalmente[92]o por un período de tiempo reducido[93]

La jurisprudencia peruana es muy formalista en cuanto a los requisitos que debe cumplir un funcionario para autorizar y firmar un contrato. Así, por ejemplo, en una ocasión ha señalado la necesidad de que se cuente con una Resolución Ejecutiva Regional que lo autorizara expresamente para ello[94]

No constituyen casos de fuente configuradora de la relación funcional específica los supuestos que se generan sobre la base de un acto ilegítimo[95]la violación de un deber del agente[96]el engaño, el error, el abuso[97]en la realización de un servicio privado, paralelo al ejercicio de la función pública, o de carácter estrictamente personal[98]El abuso constituye el desbordamiento de la competencia funcional originaria y la infracción de las normas jurídicas como de las correspondientes instrucciones administrativas que prohíben determinados actos[99]No interesa si el abuso o el acto ilegal se han cometido en interés de la administración o en beneficio de ella[100]

De igual manera deben descartarse los casos en los que el cargo se obtiene como consecuencia de la usurpación de funciones[101]que realiza el funcionario, la coacción, etc. Nada hay más incompatible a la razón del cargo que la figura de la usurpación de funciones; de tal manera que si el funcionario contrata sobre un bien o caudal no comete colusión, sino hurto o estafa[102]

IX) Sujeto pasivo

El delito en la medida que supone la concertación defraudatoria de los intereses patrimoniales de la administración afecta, como titular del bien jurídico al Estado, a las municipalidades[103]al Gobierno regional[104]o a la concreta dependencia estatal a nombre de quién se celebra y/o ejecuta el contrato o la operación económica. La ley alude como sujeto pasivo "al Estado o entidad u organismo del Estado".

La interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser sumamente amplia[105]en la medida que los diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las diversas personas jurídicas de derecho público [universidades[106]sociedades de beneficiencia, el Instituto Peruano de Seguridad social[107]etc.] suscriben contratos y diversas operaciones económicas que comprometen de manera directa el patrimonio estatal y que, por tanto, puede verse perjudicados en la disposición de sus intereses económicos patrimoniales[108]

La condición de sujeto pasivo no se limita a las entidades del poder ejecutivo, sino también a otros los poderes del Estado[109]Incluso, llega a abarcar a órganos tan disímiles y con actividades tan concretas como el Fondo de Vivienda Policial [Fovipol] a quien se lo consideró como ente público sobre la base de: a) Informe de Contraloría General de la República; b) Decreto Supremo 091 – DE- CCFAA del 02 de Diciembre de 1993 cuyo artículo 23 dispone que los programas de construcción de vivienda que financie Fovipol se sujetarán al requisito de licitación pública; de tal forma que todo perjuicio que se ocasione a este fondo, necesariamente origina detrimento de los fondos públicos[110]

La Jurisprudencia suprema entiende que el sujeto pasivo del delito es el Estado o el organismo público, en tanto tenga autonomía jurídica, tales como los Gobiernos Regionales, las municipalidades, las empresas públicas de economía mixta o las entidades que posean personería jurídica[111]de tal forma que no se puede considerar como sujeto pasivo a un Hospital, dado que pertenece al sector salud y no es un organismo con personería jurídica autónoma[112]Asimismo, ha señalado que constituye un error el consignar como agraviado a la administración pública y al Estado cuando lo correcto es establecer a la concreta entidad agraviada como, por ejemplo, una municipalidad distrital[113]

X) La concertación dolosa, componente objetivo del tipo penal de colusión desleal

El art. 384° del C.P prescribe el tipo penal de colusión desleal, señalando lo siguiente:

"(.), el funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial, defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido (.)

El tipo penal de colusión desleal exige como uno de sus componentes de tipicidad objetiva la "concertación entre los funcionarios encargados de las negociaciones estatales o públicas en general y los interesados". Al respecto, no podemos olvidar la observación del Profesor Abanto, quien señala que aquí se nota la pésima técnica del legislador penal peruano, quien inspirándose en distintos modelos extranjeros, los ha incorporado sin ningún análisis previo, simplemente mezclándolos[114]Caso contrario ocurre en el código penal español al referirse a las exacciones ilegales o el código penal argentinos al referirse a los fraudes de la administración.

Nuestro ordenamiento penal, está haciendo alusión a un amplio y variado ámbito de pactos o componendas ilegales que el funcionario estatal negociador lleva a cabo con el interesado y producto de lo cual se produce afectación patrimonial al Estado. Alternado un abanico de posibilidades. Dicha concertación dolosa que supone pactos subrepticios, soterrados, clandestinos que llevan a cabo los funcionarios estatales negociadores con los interesados contratistas para variar la calidad del producto, los precios o las entregas. Concertación que no forma parte de las facultades del funcionario ni de su deber especial de custodiar los intereses del Estado, dado su disvalor negativo y carácter lesivo a los valores dominantes en las prácticas de la administración pública y que es incompatible con sus rol de representante del Estado en las operaciones contractuales al interior del país o fuera de él. El funcionario concertador que ingresa en los parámetros de exigencia del tipo penal de colusión desleal es aquel que se aparta decididamente de su deber de garante con los intereses de la administración pública para conscientemente y con voluntad procurar la lesión del patrimonio del Estado (en sentido amplio).

La especial y descalificada concertación a la que se refiere el tipo penal de Colusión Desleal (artículo 384) elimina la posibilidad de considerar como típicas, esto es, como relevantes penalmente las concertaciones que son parte del proceso de la convocatoria internacional o de la ejecución del los contratos y operaciones asumidas por el Estado. Mejor aún la concertación, entendida como los acuerdos o pactos que se derivan de la naturaleza misma de los procedimientos de selección de postores y de los que se presenten en la ejecución de los contratos, requieren de actos de diálogo y entendimientos orientados a solucionar dificultades que todo acto jurídico puede presentar en su desarrollo y aplicación, más aún si se trata de negociaciones internacionales sometidas a la influencia de factores de índole diversa muchos de ellos fuera del control y dominio directo por una de las partes (o incluso de las partes, como sucede con los fenómenos de la naturaleza o los conflictos sindicales). En este caso, por el contrario, se está cumpliendo con el deber especial positivo institucionalizado.

Ello permite entender que la norma penal castiga sólo las concertaciones dolosas, intencionales, confabulatorias, fraudulentas que ponen así de manifiesto la abierta y decidida voluntad de apartarse y quebrantar los roles de defensa de los interese del Estado. Como bien precisa la Corte Suprema al referirse a la concertación propia del delito de Colusión Desleal, como "el acuerdo ilícito, clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito" (Ejecutoria Suprema de fecha 16 de mayo de 2003, Exp. N° 3611-2002 HUANUCO, en Salazar Sánchez, Nelson. Delitos contra la administración pública: jurisprudencia penal, Lima, Jurista editores, 2004, p. 176).

La concertación ilegal como acuerdo clandestino entre el funcionario negociador y el interesado contratista es línea jurisprudencial recurrente en diversas ejecutorias dela Corte Suprema (Ejecutoria Suprema del 14/1/2000, Exp. N° 5201-99 LORETO, EN Normas legales, Trujillo, Editora normas legales, Tomo 288, Mayo 2000, p. A-74). La clandestinidad del acuerdo tiene su lógica que perfectamente encaja con lo que la norma penal de Colusión desleal llama la "concertación entre funcionario y contratista", dado que se trata de conductas de engaño contra el Estado, que originarán defraudación patrimonial.

La concertacion ilegal da cuenta así de comportamientos caracterizados por su naturaleza ilícita, arbitraria, subrepticia, insoportable para el sistema jurídico, quebrantadora de los roles del funcionario y del principio de confianza que el Estado tiene puesto en él y que se puede producir en el contexto de las negociaciones reguladas por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Se debe precisar que a efectos de la colusión como delito de infracción de un deber no interesa el hecho de si la concertación se da de manera activa, pues también podrá existir de manera omisiva, toda vez que lo que interesa para efectos de este delito y de cualquier delito de infracción de un deber, es la defraudación de la expectativa institucionalizada, siendo indiferente si dicha defraudación se da "actuando" u "omitiendo", en cualquier caso dichas manifestaciones fenomenológicas no se toman en cuenta al momento de determinar la infracción del rol y la defraudación de la confianza depositada en el funcionario público referida a la estricta custodia de los intereses del Estado al momento de negociar a su nombre.

Precisando aún más el contenido de la Concertación típica del delito de colusión desleal, la concertación entre los negociadores oficiales del Estado requieren ser dolosa, esto es asumidas con la voluntad (querer) de lesionar los intereses patrimoniales del Estado y con el conocimiento de dicha previsión de lesión. Dolo del que participa el interesado ya que sin su concurso en la tratativa ilícita no es posible concertación típica propia del artículo 384 del Código Penal.

El fraude que castiga la ley no basta con la sola producción del perjuicio, sino que requiere que dicho perjuicio de índole eminentemente económica provenga de una maniobra compartida, de un acuerdo de voluntades o de la colusión del funcionario con los interesados. Por tanto, no resulta punible por el delito de colusión ilegal la defraudación unilateral o el perjuicio creado exclusivamente por una de las partes, sin que haya intervenido la otra de manera conciente y sabiendo la conducta lesiva de su parterner.

No es punible por esta infracción el fraude que realiza por su cuenta o iniciativa el funcionario que interviene en los contratos estatales[115]cuando, por ejemplo, dicho funcionario quiere que el Estado salga perjudicado al no habérsele reconocido sus méritos, otorgándole un ascenso, de tal modo que actúa por venganza; o cuando quiere beneficiar sin más a una de las empresas participantes. Si la empresa o los interesados no se coluden, sino que el interesado actúa por iniciativa y cuenta propia o por acción de otros, distintos a los propios interesados que ignoran tal proceder no es posible configurar el delito de colusión ilegal.

En sentido contrario, si los interesados, o las empresas participantes, en un determinado negocio o contrato con el Estado – sin que haya concertación con los funcionarios – defraudan a éste, por ejemplo, vendiéndole productos con fallas estructurales, bienes cuya fecha de vencimiento para su comercialización ya ha caducado pero cuyas etiquetas se cambian, o entregan bienes de inferior calidad a los pactados; cometerán el delito de estafa, pero no el delito de colusión ilegal.

La concertación es un requisito típico que involucra tanto a los funcionarios como a los interesados y no solo a una de las partes; de tal manera que cuando solo hay la concertación, por ejemplo, entre los funcionarios[116]pero en ella no participan los interesados [terceros] o a la inversa: los diversos interesados concertan pero no con los funcionarios, tampoco se configura el delito de colusión ilegal[117]

En el delito de colusión ilegal lo que se castiga es la concertación entre los funcionarios y los interesados; de tal manera que cuando falta este requisito se impone la atipicidad de la conducta y la absolución de los cargos.

Sin embargo, en el derecho comparado algunas legislaciones como la española evitan esta laguna de punibilidad y castigan el concierto para defraudar que se produce entre los propios funcionarios públicos – aún sin participación de los terceros interesados[118]– incorporando dicha conducta en la previsión normativa referida a cualquier "artificio para defraudar"[119].

La maniobra fraudulenta y el acuerdo colusorio deben producirse antes de la culminación del contrato estatal, esto es, en la fase de tramitación, celebración y ejecución; de tal manera que si se produce la "concertación", una vez concluido éste, ya sea por la entrega de la obra o porque ya ha terminado la correspondiente liquidación o ajuste, el delito no se habrá cometido[120]

Según un criterio extendido en la doctrina comparada en ocasiones la concertación se entiende como sinónimo de engaño, de simulación o maquinación[121]conductas similares que tienen como finalidad defraudar. En este sentido, concertar sería sinónimo de engañar y de dar apariencia de actitudes legítimas[122]de tal modo que debería exigirse en la configuración de la tipicidad objetiva del delito de colusión una maniobra engañosa, tendiente a presentar una mise in scene[123]con el fin de inducir a error a la concreta dependencia estatal generando un desplazamiento patrimonial. Dicho criterio se relaciona con aquél punto de vista que considera a la colusión ilegal como una figura similar al delito común de estafa y que tendría como especial particularidad la afectación del patrimonio del Estado y no la de una persona cualquiera[124]

Este criterio interpretativo ha encontrado algún reconocimiento en nuestra reciente jurisprudencia penal[125]

Pese a lo interesante de esta construcción y el trazo de similitud con el delito de estafa creemos que no es de recibo y por el contrario se resiente con el principio de legalidad reducir el delito de colusión ilegal y su modalidad típica concreta de concertación como si la ley se refiriera a una maniobra engañosa. La concertación no supone la realización y ejecución de un engaño o de una maniobra similar.

En primer lugar, debido a que normalmente quién tiene en sus manos el desarrollo del iter negocial y el desplazamiento patrimonial es el funcionario que actúa en razón a su cargo[126]o en base a una comisión especial. Dicho funcionario es muy conciente del acuerdo de voluntades [concertación] que realiza con los terceros interesados, en la medida que sabe perfectamente los alcances y límite del acto de concierto. El funcionario participa muchas veces en todo el iter negocial y cuenta con el poder de decisión que le permite justamente concretar el fraude[127]

En segundo lugar, no toda defraudación supone necesariamente la ejecución de un comportamiento engañoso[128]Para defraudar la confianza de una persona no siempre se tiene que engañar a ésta, induciéndola a error. El engaño es una forma de defraudación que no agota su sentido ni la variedad de conductas que pueden ser recogidas.

En tercer lugar, no vemos cómo puede equipararse el incumplimiento u omisión de deberes funcionales tendientes a lograr una negociación exitosa que beneficia a la organización estatal, o a una parte de ella, con la realización de una maniobra engañosa.

En cuarto lugar, la afectación del patrimonio estatal no se produce ni tiene su causa directa en una supuesta maniobra engañosa, sino en una concertación previa o un acuerdo explícito entre los funcionarios públicos y los terceros interesados.

En quinto lugar, se confunde el hecho de realizar una negociación a espaldas o en contra de los intereses estatales con la ejecución de un acto engañoso, pasando por alto que una cosa es ignorar o pasar por alto los intereses de la entidad pública y otra muy distinta es engañar.

Por último, el sentido del engaño es que se induzca a error a una determinada persona física. Sin embargo, puede ocurrir como hipótesis de trabajo que todos los funcionarios públicos que participan en la tramitación, celebración, ejecución o liquidación de un contrato estatal actúen en concierto y acuerdo ilegal con los interesados, de tal modo que ninguno actúa bajo error o a raíz de una percepción equivocada de la realidad, sino todo lo contrario con plena capacidad y conciencia de lo que realiza. El ente público no puede ser engañado sino a través de las personas que actúan en su nombre[129]

La posición que se sustenta no niega que a veces la colusión ilegal pueda revestir la forma de un engaño al Estado – como cuando se simula una segunda etapa de mantenimiento de trochas carrozables, obra que no fue ejecutada[130]– sino que lo único que pretende excluir es el reducir la interpretación de la concertación al engaño.

El Código penal peruano solo castiga en el delito de colusión ilegal la defraudación al patrimonio estatal por el empleo de un medio típico determinado y concreto: la concertación. No criminaliza otra conducta distinta a la concertación; de tal modo que ésta constituye el único disvalor de la acción prohibido por la norma penal.

Dicha opción político criminal de configuración legal dista de algunas posiciones asumidas en el derecho comparado como ocurre, por ejemplo, en el derecho español en donde se castiga junto a la "concertación" el uso de cualquier otro artificio. Ello permite incluir otras variables de conducta que perjudican el patrimonio estatal pero que son distintas a la concertación de voluntades[131]Por tal razón, se posibilita la sanción del funcionario público que defrauda el patrimonio del Estado al margen o sin los actos de concertación v. gr. Uso de un mecanismo mendaz con el solo propósito de ayudar a un tercero, sin concertar con él.

Por ejemplo, la jurisprudencia española subsume dentro de los alcances de esta formulación típica los casos en el que el funcionario oculta a la entidad pública su interés personal en una operación, hecho que luego se conoce v. gr. El alcalde oculta al concejo su calidad de accionista de una empresa a la que se le adjudica un contrato[132]

La modalidad o forma que adquiera la concertación en el caso concreto no interesa. Puede realizarse de forma verbal[133]u oral, sin que se plasme en algún documento como puede también registrarse por escrito. Puede efectuarse de manera secreta, simplemente mantenerse de manera reservada o, incluso, ser muy conocida dentro de la entidad estatal o en el circuito económico [actividad] en la que se mueve los terceros interesados.

La iniciativa de la concertación defraudatoria puede partir del funcionario o del interesado. La ley – a diferencia de lo que ocurre en el delito de cohecho – no impone un tratamiento de mayor drasticidad punitiva si es que la iniciativa lo ha tenido el funcionario público.

No interesa que haya un trato comercial previo entre las partes o que haya una relación amical o profesional asentada[134]La concertación es posible que se produzca entre personas que no han desarrollado con anterioridad el menor trato. Incluso, nada impide que haya enemistad y que la concertación se lleve a cabo como cualquier negocio en que las partes están interesadas concluir, pese a sus diferencias personales.

La concertación puede ejecutarse ya sea a título oneroso o a título gratuito[135]En el primer caso, si es que el interesado ofrece o paga una determinada retribución al servidor público o el funcionario solicita una ventaja habrá un concurso de delitos entre la colusión ilegal y el delito de corrupción de funcionarios, ya sea en la modalidad de cohecho pasivo propio o cohecho pasivo impropio[136]En el supuesto, de que el delito se produzca a título gratuito como una liberalidad y desprendimiento del funcionario, ya sea como un agradecimiento, como un favor o escondiendo un interés futuro que todavía no se concreta el único delito que se realiza es el de colusión ilegal. Sin embargo, no es posible dejar de advertir que puede presentarse un concurso de delitos entre colusión y el delito de omisión de deberes funcionales como cuando el funcionario incumple o inobserva el procedimiento establecido en la ley con el fin de favorecer a los interesados.

Uno de los problemas más interesantes que se presentan en este aspecto es si puede haber concertación por actos concluyentes[137]Pese a que la doctrina y la jurisprudencia peruana – hasta donde alcanzamos a ver – no ha abordado aún técnicamente este problema, queda claro que no existe ningún inconveniente dogmático ni político criminal para negar la posibilidad de concertación por medio de actos concluyentes. En efecto, puede que el funcionario llegue a concertar mediante acciones materiales con los interesados v. gr. Se entrega al mal funcionario público un sobre cerrado conteniendo dinero, la indicación de la clase de documentos que la empresa debe presentar para ganar la licitación con el compromiso de ayudarla, el trasmitir las ofertas o las propuestas económicas de los demás participantes en el concurso de precios, etc.

La concertación tal como lo señala la norma debe darse por el funcionario que "por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado" participa en "en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante"; esto es, el acuerdo ha de producirse entre los funcionarios previstos por la norma y no por cualquier otro funcionario o empleado que no tiene dicha condición, pero que de cualquier manera interviene o conoce de las negociaciones[138]Ello no quita, sin embargo, que dicho funcionario – o un tercero que no tiene vinculación alguna con la función pública – pueda ser considerado como cómplice, ya sea primario o secundario.

La Corte Suprema ha entendido que en delito de colusión ilegal "exige que el funcionario o servidor público a cargo de las adquisiciones, concerte con las empresas proveedoras, con la finalidad de favorecerlos indebidamente con el otorgamiento irregular de tratos de provisión, en detrimento del patrimonio estatal[139]

El objeto y la materia de la concertación es muy variada y multifacético. Puede suponer la presentación de precios mendaces o simulados, que bien reflejan una sobrevaloración del bien que se ofrece o una subvaluación del servicio que presta la entidad estatal especializada a un tercero[140]A veces implica aceptar la firma de contratos sobre bienes que no reúnen ni cumplen con las especificaciones técnicas y las necesidades propias del servicio o de la finalidad que se busca alcanzar. También supone la ejecución de obras sin respetar las indicaciones técnicas definidas y fijadas previamente[141]aceptar prestar un servicio al que no se está obligado[142]Un caso muy frecuente lo representa la recepción de un bien distinto al previsto y fijado en el contrato, cambiando su calidad, peso o determinadas condiciones[143]

En otras ocasiones nuestro máximo Tribunal de justicia señala que la adjudicación directa de bienes que no se corresponden a la oferta más económica no necesariamente supone la comisión del delito de colusión, más aún si el objeto de la adjudicación se cumplió a cabalidad[144]

Tal como reconoce la doctrina se puede perjudicar al Estado [dolosa o culposamente] sin que se haya incurrido en una concertación previa con los interesados o se haya llegado a un acuerdo colusorio. En estos casos no es posible aplicar el tipo penal de colusión ilegal, toda vez que falta y se echa de menos el elemento fundamental de la infracción: la conducta de concertar. Hay una atipicidad objetiva de la conducta.

En el delito de colusión ilegal no se castiga cualquier forma de concertación, sino únicamente la concertación perjudicial o que trae consecuencias económicas nocivas para el Estado, ya sea, por lo general, porque se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se paga un precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes.

La norma penal solo prohíbe la colusión defraudatoria o la concertación fuera de ley[145]que no es otra que aquélla que termina perjudicando los intereses del Estado en una negociación llevada a cabo en contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios subastas, u otra operación semejante. Sin embargo, esta colusión defraudatoria requiere de una serie de precisiones para desentrañar su correcto significado.

No toda concertación o acción de ponerse de acuerdo es relevante para el Derecho penal ni crea el riesgo típicamente relevante previsto por la norma[146]de otro modo también las concertaciones lícitas, ventajosas o altamente beneficiosas para los intereses del Estado serían sancionadas y perseguidas por el Derecho penal[147]Con ello, se pasaría por alto que todo contrato – o la inmensa mayoría de negociaciones económicas – que desarrolla el Estado suponen actos de concertación, comunión de voluntades o acuerdos entre dos o más partes y no por ello se está ante actos delictivos.

Si se parte que no toda concertación se encuentra prohibida por la ley penal, queda claro que la primera forma de acuerdo o de concertación que queda excluido del ámbito normativo es la concertación ventajosa o que genera beneficios para el Estado, tanto por la forma y modo que se llevó a cabo el acuerdo como por la inexistencia del perjuicio. Si el funcionario o la comisión a cargo de la negociación cumplió con respetar escrupulosamente el procedimiento reglado o los requisitos para llegar al acuerdo y dicha acción trajo consecuencias favorables al Estado o la dependencia pública correspondiente, tanto en el precio y/o calidad del servicio o bien pactado, no habrá ni desvalor de la acción ni desvalor del resultado. Forman parte de este grupo de casos los contratos que partiendo de negociaciones previas generan ventajas comparativas o un ahorro sustancial a la entidad estatal.

Puede ocurrir que habiendo concertación que se revela, por ejemplo, a través del incumplimiento grosero del procedimiento administrativo dicha concertación no genere consecuencias perjudiciales al erario público ni provoque un perjuicio económico a la entidad estatal. Se trata aquí de una concertación frustrada o que no llega a tener éxito. Ello puede ocurrir por un hecho fortuito, independiente de la voluntad de las partes [v. gr. Adquisición de un producto que luego eleva su precio drásticamente en el mercado internacional; hay un incremento notable de la demanda, etc.] o porque habiendo concertación hay un cálculo fallido de ganancia [v. gr. Se cree que el comisionista va a salir beneficiado económicamente cuando finalmente pierde]. No cabe duda que estamos ante la presencia de un inequívoco desvalor de la acción que determinará según el caso la configuración de una responsabilidad penal en grado tentativa[148]

En sentido contrario, es posible que no habiendo una concertación defraudatoria entre las partes, sino una negociación normal sin ningún ingrediente de ilicitud se produzca un perjuicio al patrimonio al Estado y que dicho daño no dependa ni haya sido controlado o conocido por las partes intervinientes al momento de llegar a un acuerdo. Hay aquí una concertación lícita, en la que no concurre algún ánimo defraudatorio y que el perjuicio o daño al patrimonio al Estado se produce por otras causas que no parten de la negociación o el acuerdo mismo v. gr. La maquinaria que se vende por parte de un concesionario ha sido adecuada, pero resulta que tiene defectos de fabricación [v. gr. En el diseño o la estructura] y de la que es responsable la casa matriz de la maquinaria. Si bien hay un resultado perjudicial dicho evento no se debe a la creación de un riesgo prohibido o a una conducta que realiza el núcleo del injusto penal.

En tales casos no es posible imputar responsabilidad penal alguna en la medida que falta un riesgo típico y el presunto resultado se debe a hechos o conductas distintas a las prohibidas por la norma penal. Aquí no hay injusto penal por ausencia de desvalor de la acción. Normalmente en esta hipótesis podrá haber un daño indemnizable u otras acciones civiles tendientes a rescindir el contrato. Ni siquiera puede hablarse de una tentativa punible.

De lo dicho queda claro que en el delito de colusión ilegal debe verificarse dos elementos esenciales: el disvalor de la acción que consiste en el acto de concertar con el fin de perjudicar al Estado y el disvalor del resultado que viene a presentarse con el perjuicio patrimonial[149]No se puede enfatizar un elemento en detrimento o menoscabo del otro.

La concertación con los interesados necesariamente es un comportamiento doloso[150]lo cual fluye del significado del verbo como del sentido social de la conducta. No puede comprenderse dentro de los alcances de la norma un perjuicio causado a los intereses económicos del Estado como consecuencia de una negociación imprudente o que supone simplemente el incumplimiento o inobservancia de los requisitos generales o específicos de la normatividad estatal para contratar. No existe la figura de la concertación culposa y en caso lo hubiese dicha conducta no se encuentra alcanzada por la norma penal.

Es posible distinguir entre la concertación necesaria para llegar a un acuerdo o que es indispensable en toda negociación que se cierra o termina; de la concertación que se realiza con el fin de defraudar, engañar o perjudicial al Estado y que supone la ejecución de ciertos actos o la omisión de ciertos procedimientos o acciones administrativas. Al Derecho penal solo le interesa esta última forma de concertación; mientras que la primera carece de cualquier relevancia jurídico penal.

XI.- Noción de patrimonio

En el delito de colusión se protege el patrimonio público estatal[151]o si se quiere el patrimonio de la concreta entidad u órgano público. Si bien el patrimonio del Estado tiene por sí autonomía propia para ser protegido se remarca el hecho de que su tutela es imprescindible para el correcto desempeño de las funciones públicas[152]

El concepto de patrimonio estatal está formado por el conjunto de derechos, obligaciones y bienes de naturaleza económica que pueden ser dispuestos por el Estado. Está noción está integrada por los activos y pasivos.

La definición de patrimonio puede lograrse entendiéndolo como "el conjunto de valores económicos jurídicamente reconocidos"[153] o "las relaciones jurídicas valuables económicamente"[154]. De esta manera, sólo se protege al bien que goza de valoración económica, pero que a la vez es un derecho o un bien que merece tutela penal. Se evita, de un lado, extender la tutela jurídica a las puras situaciones de facto contrarias al ordenamiento jurídico y, por el otro, se evita incurrir en un criterio formalista que sólo repara en la serie de derechos protegidos por el ordenamiento jurídico, sin hacer hincapié en el aspecto económico del mismo.

Los daños morales que tienen efecto indirecto sobre el patrimonio no pueden ser considerados como parte de él. Su influencia a lo mucho se extenderá a la reparación civil del delito[155]Asimismo, no sólo se protegen los derechos subjetivos como la propiedad, la posesión etc., sino las posiciones económicas jurídicamente reconocidas[156]Esta posición es la dominante en la doctrina jurídica tanto alemana como española[157]Incluso, se llega a tutelar las situaciones ilícitas propias del Derecho Civil v. gr. posesiones ilícitas o de mala fe, pero no se protege bienes o posiciones fácticas que provienen de delitos, pues ello supondría un contradicto in adjecto, toda vez que el Derecho penal estaría protegiendo lo que al mismo tiempo prohíbe.

Las expectativas económicas no integran el concepto de patrimonio estatal en la medida que todavía no se convierten en derecho, ni se puede disponer válidamente de las mismas.

En el fraude se manifiesta el "perjuicio patrimonial" potencial o real de la administración[158]No puede haber fraude si este perjuicio formara parte de la concertación, por más que esta sea indebida.

Es decir, esta concertación ilegal deberá producir en una línea de causa a efecto imputable defraudación al patrimonio de la entidad pública, no a la inversa que primero se produzca la defraudación y después la concertación, dado que la defraudación es un resultado derivado del engaño y el fraude (presentes en la concertación), componentes éstos que son sus precedentes. El perjuicio patrimonial que se impute deberá ser resultado de la concertación ilegal, es decir, de la infracción del deber, debe tener su fuente de origen en ella y no en otras circunstancias, ser real y efectivamente producida. Perjuicios hipotéticos derivados de cursos causales probabilísticos o de futuras ganancias sujetas al albur de circunstancias no dominables o de no competencia de los funcionarios negociadores se reputan no incorporables al tipo penal de colusión desleal.

La defraudación patrimonial es un requisito de tipicidad que exige el tipo penal para consumar el delito, pues si no se produce no habrá colusión desleal. Por lo mismo, la concertación que no se exprese en un perjuicio patrimonial para el Estado no es suficiente para articular el delito en estudio, al igual que las concertaciones imprudentes que por ausencia de injusto penal no pueden ser consideradas típicas y con mayor razón las concertaciones adecuadas a derecho, necesarias y exigibles para llevar a buen término la ejecución de los contratos o con el mínimo de lesión a los intereses del Estado.

El perjuicio patrimonial no se debe entender como un elemento no normativo, sino justamente lo contrario. La expectativa institucionalizada se refiere justamente a la no producción del perjuicio patrimonial, por lo que con la producción del perjuicio se entiende producida la lesión de la norma jurídico-penal.

XII.- Los alcances de la expresión: "intervención del funcionario". El problema de los funcionarios que negocian y/o firman los convenios

La ley peruana solo alude a la razón del cargo o la comisión especial como base para intervenir en los contratos o convenios. Sin embargo, no aclara en absoluto los alcances de la participación de dicho funcionario. En efecto, la frase legal referida a la "intervención por razón de su cargo o comisión especial" no deja en claro ni resuelve la problemática de si la ley comprende como autores únicamente a los que suscriben o perfeccionan jurídicamente los contratos o convenios administrativos que la administración celebra o si el ámbito de cobertura de la norma se extiende también a quienes participan en las negociaciones o tratos previos antes de la firma o no del contrato.

Es posible jurídicamente que en los contratos del Estado en base al principio de división de funciones o de especialidad algunos funcionarios participen en la fase de negociación, conocimiento de productos, ofrecimientos de propuestas, elaboración de contraofertas y sean otros los funcionarios los encargados de firmar los convenios o suscribir los contratos. La solución del problema parte, como es lógico de reconocer, dos posibles interpretaciones.

La primera de ellas destaca que lo decisivo es reparar en quién tiene la potestad para vincular jurídica y obligatoriamente al Estado, hecho que supone aceptar que dicha obligación solo la puede generar el funcionario que por razón de su cargo o comisión especial se encuentra habilitado para suscribir y perfeccionar el contrato o convenio. Desde el punto de vista político criminal la aplicación este planteamiento reduce de manera drástica el marco de autores a los que se aplicaría la norma, dado que solo se puede comprender a quienes están investidos de la capacidad para suscribir o perfeccionar los convenios y contratos. No podrían ser considerados como autores los funcionarios que negocian o fijan los términos que finalmente se plasman en los contratos, de tal modo que se genera una clara laguna de punibilidad.

La segunda posición plantea una extensión del círculo de autores; de tal modo que pueden ser considerados como autores todas aquellas personas que por razón al cargo o con autorización expresa intervienen en cualquiera de las etapas del iter negocial que lleva a la postre a la suscripción de un contrato en interés de la administración pública[159]Intervenir quiere decir actuar o participar en el proceso de gestación, tramitación [que es la etapa principal y de más larga duración[160]suscripción y ejecución del negocio jurídico económico.

No importa si los funcionarios participan en la negociación, en la preparación de la oferta o contraoferta, la apertura del expediente administrativo[161]en la elaboración del cronograma de ejecución y cumplimiento de las prestaciones o en la suscripción final del contrato[162]El requisito de la relación funcional específica se cumple cuando el ordenamiento jurídico a través de un mecanismo válido habilita a un agente público a participar y/o intervenir en la preparación o culminación de un acto jurídico que compromete los intereses de la administración pública.

De esta manera pueden ser considerados como intervinientes en el hecho [autores y partícipes] los Directores, los encargados de la administración o las finanzas del órgano público, los Jefes de las Oficinas jurídicas, los asesores que emiten una opinión[163]etc.

Los procesos de contratación estatales son variados y tienen un procedimiento complejo, de tal modo que la intervención del funcionario público es posible que incida en cualquier etapa del mismo y puede pasar por la elaboración de informes técnicos, documentación, normas, la rúbrica del contrato o la ejecución del mismo[164]No es necesario que el funcionario suscriba una resolución[165]o firme el correspondiente contrato estatal.

La jurisprudencia peruana ha señalado que hay situaciones que no son compatibles con la tramitación, celebración o ejecución de los contratos estatales, tal como ocurre, por ejemplo, con la elaboración o formulación de las bases para una licitación[166]u otra operación semejante, procedimiento que se limita a fijar las reglas generales dirigida a todos los postores y que como es lógico es interior al iter negocial[167]Quien elabora las bases de contratación solo prepara y ordena los parámetros de la contratación estatal y la negociación previa.

Sin embargo, se debe recordar que hay quienes sostienen la posibilidad de complicidad antes que el autor esté decidido o haya adoptado la resolución delictiva[168]Empero, la punibilidad de la complicidad recién aparece cuando el autor realice los actos ejecutivos o llegue a la consumación.

Las ventajas de esta tesis es que brinda una mejor cobertura y protección al bien jurídico protegido: adecuada gestión de los intereses de la administración pública, en la medida que comprende no solo a quienes aparecen en la parte terminal del iter negocial firmando el convenio o contrato administrativo. También abarca a los que participan en la negociación y, en general, en la fase previa a la suscripción del contrato. Optar por este punto de vista desde la perspectiva teleológica se revela como el razonamiento más adecuado e integral, toda vez que permite castigar no solo a quien firma el contrato, sino a quién realiza el núcleo del injusto penal que no es otro del que finiquita la concertación y defrauda las expectativas de la administración pública, afectado sus intereses patrimoniales, valiéndose justamente del cargo y de la comisión especial que recibió. Si bien el agotamiento de la conducta se produce cuando se suscribe el contrato, convenio, ajuste de cuentas o suministro, la realización del disvalor del acto reside en concertar y pactar de manera indebida sin defender los intereses del Estado.